二、案涉《夺宝捕鱼》游戏能否以《反不正当竞争法》予以保护的问题。

本院认为，根据现有证据显示，广州动享公司对于其开发的《夺宝捕鱼》游戏享有著作权。对于软件著作权的保护，固然是可以受到《计算机软件保护条例》及《著作权法》的保护，但法律并无明确规定排除其他法律的适用。事实上，游戏软件根据其类型及特点的不同，游戏中的人物形象、场景、物品、剧情、台词、配乐等，在符合著作权的相关规定下可以作为作品予以保护。对于游戏的名称等符合商标法的相关规定的情形下，亦可以得到商标法的保护。同理，对于涉及游戏的纠纷，根据案件的具体情况，是可以适用《反不正当竞争法》的相关规定进行处理。在对于权利的保护上，《计算机软件保护条例》及《著作权法》对于《商标法》、《反不正当竞争法》等并不具有优先性。在软件侵权案件中适用何种法律处理，主要决定于权利人是依据何法律规定来主张权利。在本案中，广州动享公司以广州火舞公司开发的《捕鱼大乐透》游戏与广州动享公司所开发的案涉软件在游戏名称、内容、规则及视觉上无差别，且广州火舞公司曾经通过案外人广州卓梦公司接触过广州动享公司开发的《夺宝捕鱼》游戏相关资料，违背平等、公平、诚实信用的商业道德，违反《反不正当竞争法》，侵犯其合法权益来主张权利。原审法院根据当事人的主张，适用《反不正当竞争法》处理本案，并无不当。广州火舞公司的上诉理由显然不充分，本院不予支持。

三、广州火舞公司的行为是否违反《反不正当竞争法》的规定。

本院认为，根据本案现有证据，案涉涉嫌侵权行为发生在2016年，案涉涉嫌侵权软件已经在“应用宝”平台上下架，故本案应当适用修改前的《反不正当竞争法（1993）》。根据《反不正当竞争法（1993）》第二条的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。若被指控的行为属于《反不正当竞争法》中明确的违法行为，应当根据该法中的相应条款进行处理。若不属于《反不正当竞争法》中明确的违法行为，但确实违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则，有违公认商业道德，扰乱正常的竞争秩序，损害他人合法权益的行为，法院自可在相关案件中根据《反不正当竞争法》的基本原则进行处理。在本案中，两款游戏的引导页面除将“珍珠”替换成“金币”外，文字内容及字型字体基本一致，配图内容虽不相同，但相应配图位置相同；游戏核心功能页面除了“珍珠”或“金币”的区别外，游戏功能标题及文字说明基本一致，某些功能项下设置的档珍珠或金币的数量及相应价格或夺宝卡的数量均完全一致，抽奖框形态相同，相应配图的位置相同。同时，现有证据显示，在广州火舞公司的涉案游戏开发完成前案外人广州卓梦公司已接触到广州动享公司游戏源文件。广州火舞公司作为案外人广州卓梦公司的法人股东，并通过案外人广州卓梦公司合作运营涉案游戏，广州火舞公司对广州动享公司游戏源文件亦存在接触可能性。事实上，在广州动享公司与案外人广州卓梦公司签订合同并发送源文件的两个月后，广州火舞公司即开发完成并推出运营与广州动享公司游戏构成实质性相似的涉案游戏，存在不合理性。对此，广州火舞公司没有提出充分证据证实案涉涉嫌侵权《捕鱼大乐透》游戏是其完全自主开发的。因此，这些事实足以证明案涉《捕鱼大乐透》游戏整体抄袭了广州动享公司开发的《夺宝捕鱼》游戏。广州火舞公司并未通过自己合法的智力劳动参与游戏行业竞争，而是通过不正当的抄袭手段将广州动享公司的智力成果占为己有，其行为背离了平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，构成不正当竞争，应当依法承担相应的责任。广州火舞公司认为在适用《反不正当竞争法》的时候不应当对案涉游戏相关界面等进行比对，显然依据不足，本院不予支持。

四、一审法院判决赔偿金额是否恰当的问题。

本院认为，鉴于广州动享公司因广州火舞公司的不正当竞争行为所遭受的实际损失及广州火舞公司侵权行为所获得的利益的具体数额均无足够证据证实，一审法院法院综合考虑广州动享公司游戏的类型、知名度、经济价值，广州火舞公司不正当竞争行为的性质、时间、影响范围、获得模式、主观过错，以及广州动享公司为制止不正当竞争行为所支出费用的合理性和必要性等因素，酌情确定广州动享公司的赔偿数额为元，并无不当，本院予以维持。广州火舞公司认为一审法院法院判决赔偿金额过高，并没有提出相关的证据予以佐证，本院对其上诉理由不予支持。

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